A PENA DE MORTE

Recapitulando nossa história do Direito Penal detectamos que no período colonial estiveram em vigor no Brasil as Ordenações Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (até 1569), substituídas estas últimas pelo Código de Dom Sebastião (até 1603). Passou-se, então, às Ordenações Filipinas, que refletiam o direito penal dos tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a bênção de cães, a relação sexual de cristão com infiel, etc. As penas severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras, etc.), visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela forca, pela tortura, pela fogueira, etc., sendo ainda comuns as penas infamantes, o confisco e as galés (como no Império Romano). Proclamada a Independência, previa a Constituição de 1824 (a primeira Constituição Brasileira) que se elaborasse nova legislação penal e, em 16 de dezembro de 1830, era sancionado o Código Criminal do Império. Por este Código, de índole liberal, a pena de morte, a ser executada pela forca, só foi aceita após acalorados debates no Congresso, para coibir a prática de crimes pelos escravos. Só com a Proclamação da República foi editado, em 11 de outubro de 1890, outro estatuto penal básico, denominado Código Penal, pelo qual foi abolida a pena de morte. A pena de morte fere as normas universais de direitos humanos consagradas nos tratados internacionais e na própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu art. 3° preceitua: “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa.” A Constituição da República, em seu art. 5°, caput, diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida...”. Neste mesmo artigo, no inciso XLVII, alínea a, temos que “não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada...”. E a Constituição se auto-protege no que se refere a estes dois princípios. Em seu art. 60, § 4°, inciso IV, ela preconiza, textualmente, o seguinte: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais...”, entre os quais se insere o direito à vida. Existe também o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, que proíbe seus Estados-filiados de instaurar a “pena máxima”. Mas a questão da pena de morte volta ao campo das discussões políticas sempre que episódios como seqüestros seguidos de morte, estupros (sobretudo de crianças), homicídios ou roubos praticados com extrema violência abalam os ânimos e prendem a atenção do público. A pena capital é instituto que retroage à anomia da barbárie, numa seríssima inversão de valores, onde o Estado de Direito – magnânimo representante jurídico da nação – se desequilibra, oficializando e regulamentando o poder de matar. Quando o Estado adota a ótica do infrator e não a ótica sensata do gestor, abre margem para que se processe na sociedade a “justiça pelas próprias mãos” (que já existe em tantas execuções extrajudiciais), respaldada na distorcida idéia-magna do Poder Governamental, qual seja: a de que certas vidas são disponíveis. Este tipo de pena caracteriza um crime contra outro, portanto, um ato absolutamente injustificável. Como é possível dizer para não matar matando friamente? A dinâmica do processo que culmina na preservação da vida ou na decretação da morte é cruel. Decisões arbitrárias e errôneas ocorrem não raras vezes, face à fragilidade do nosso sistema judiciário, composto de homens sujeitos a erro. O problema é que quando há equívoco resultante da aplicação de pena privativa de liberdade (mesmo em se tratando de sanção de caráter perpétuo), ainda é possível promover a reparação através de indenização ao injustamente condenado. Mas e quanto à pena capital? Como remediar, neste caso, uma falha do sistema processual? Como reparar uma execução equivocada? Questão reveladora de riscos e fragilidades do sistema da pena de morte é a que se refere aos elementos do Tribunal do Júri (Júri Popular ou Conselho de Sentença). Os mais sensatos juristas admitem que não há julgamentos puramente objetivos. A sentença é formada por uma infinidade de fatores, sendo os principais deles de natureza subjetiva. O ânimo dos jurados depende de milhares de circunstâncias que orientam a sua visão geral do mundo e sua posição diante de cada caso a ser julgado. Entram em jogo fatores psicossociais. O Júri Popular é uma forma retrógrada de realização de justiça, porquanto os jurados não estão capacitados a responder quesitos técnicos. Os ‘juízes de fato’ valoram apenas as provas que lhes são apresentadas no contexto da sessão de julgamento: verdadeiro teatro encenado pelos promotores e advogados. Quem representa melhor (ou quem apresenta a melhor retórica) recebe os aplausos, traduzidos na condenação ou absolvição do acusado. Os jurados são chamados a proferir suas decisões – sobre a vida ou a morte – baseados tão-somente em suas consciências e nos “ditames da justiça”, ou seja, naquilo que eles entendem por justiça. Sua atuação, portanto, muitas vezes é marcada por destempero ou preconceito, tais como pelos seguintes pensamentos: o réu deve ter sido o autor do crime porque registra antecedentes criminais; é de tal religião ou cor; é militante da esquerda ou da direita; rico ou pobre; fez bem em matar a mulher (ou o marido) que não prestava; merece condenação porque me olhou com desprezo quando adentrei ao Fórum como jurado(a), etc. Então, fatores subjetivos, pessoais, passam a contar mais do que provas reais. Embora abolido de várias Nações, muitos povos ainda eliminam seus cidadãos, aplicando o mais desumano e degradante dos castigos e ferindo o mais elementar dos direitos humanos. E o pior, muitas vezes sob o amparo – emotivo e irracional – e sugestiva cumplicidade da população. A pena de morte não inibe novos e ousados ou horrendos crimes, porque se o delinqüente tivesse medo da morte não se arriscaria no ato criminoso e em confrontos diretos com a polícia. Nos EUA (conforme várias pesquisas comprobatórias) as taxas de homicídios são menores nos Estados que aboliram a pena de morte, tendo sido tal fato reconhecido pela própria Suprema Corte, que não ousou concluir pela funcionalidade de tal sanção. Os defensores da pena de morte baseiam seus argumentos nas premissas de que somente uma legislação que adote penas duras e que eleja a morte como ponto final de toda uma carreira de crimes nos casos dos transgressores da lei mais perigosos, poderá evitar que crimes como o seqüestro seguido de morte ou o estupro, por exemplo, se repitam. O fato é que não há efeito de dissuasão nesta pena que acabe com o risco assumido pelo delinqüente. Para os chamados “esquadrões da morte” ou grupos de extermínio, por exemplo, a exibição horripilante de suas vítimas não os preocupa ou atemoriza. O que se vê é o contrário: o número de crimes tem aumentado mais do que se o poderia esperar, pois, sendo a queda para o crime manifestação patológica da mente (em disfunção psíquica e/ou social), a visão da morte estimula ao delito em lugar de inibir o criminoso em potencial. Imaginemos um estuprador que, receoso de ser mais tarde reconhecido por sua vítima e, conseqüentemente, preso e condenado à morte, não se contente só em imobilizá-la ou ferí-la, mas prefira matá-la após o ato, para não se arriscar. O que incomoda profundamente, do ponto de vista das políticas criminal e social implantadas pelo Estado, é o fato de que este, por vezes, só se dispõe a sugerir a eliminação do criminoso, e não do crime. A falácia sobre a qual se fundam as tentativas de convencimento da eficácia da pena de morte limita-se, tão-somente a dizer que o ladrão e o estuprador devem ser suprimidos do convívio social, mas se negam, terminantemente, a tratar as causas que propiciam o surgimento e existência desses comportamentos desviantes. Obviamente que não podemos considerar os criminosos simples vítimas da comunidade. Não se trata de deturpar o conceito de direitos humanos – que devem ser direitos elementares garantidos a todos os cidadãos –, mas seria também de singular hipocrisia desvincular a existência do infrator da miséria humana refletida na fome, na pocilga de nossas prisões, na falta de planejamento familiar, na propagação da aids por falta de educação, no aumento exacerbado do tráfico e uso de drogas, na reforma agrária que democratizaria a posse da terra, na exploração e comércio do sexo, nos “jeitinhos” dados pelo dinheiro dos corruptos, etc. Devemos lutar por pena de vida, ao contrário de se pensar na eliminação dos “marginais” (que em dada circunstância fatídica podem ser quaisquer de nós ou nossos familiares, desgraçadamente levados a delinqüir por uma fatalidade ou mesmo injustiçados, incriminados erroneamente). Mesmo sem adentrar ao campo de estudos da vitimologia, é prudente reconhecer que os criminosos são doentes psíquicos ou sociais. Desta forma, fazer apologia da morte para aqueles tidos como irrecuperáveis é o mesmo que pregar o extermínio para um deficiente físico ou mental que necessita de tratamento para recuperar-se ou ter estabilizada sua situação. Se um nosso filho nasce ou torna-se paraplégico, damos-lhe todo amparo para que sua vida possa transcorrer da forma mais normal possível. E se um nosso filho, num momento de desgraça, comete um crime grave, vamos aceitar sua eliminação ou lutar por sua reinserção/reintegração social e profissional? Eis a questão: normalmente se defende a pena máxima imaginando que só estranhos a nós possam ser alvo dela. O instrumento de retrocesso não pode substituir a tentativa de recuperação daqueles que, espiritualmente perturbados e socialmente desajustados, optam pela violência contra seu semelhante. Discute-se a economia das penas e o prejuízo causado aos cofres públicos pelo encarceramento de certos criminosos, principalmente os de alta periculosidade. Já se provou, no entanto, que o custo de um processo culminante na pena máxima pode chegar ao dobro daquilo que se gastaria para manter por toda a vida o indivíduo encarcerado, até porque o procedimento criminal, permeado de provas e recursos, pode alongar-se por anos. Não bastasse isso, os presídios têm condições de gerar seus próprios recursos com o trabalho dos detentos, cuja manutenção e alimentação poderia ser condicionada ao trabalho, como é, aliás, para todos os cidadãos que lutam diariamente pela sobrevivência. A atividade laborativa faz com que os presos se sintam úteis (mesmo em relação às suas famílias, as quais permanecem, por vezes, em situação de miséria). Isto joga por terra a alegação de que é por demais dispendioso manter um delinqüente “irrecuperável” atrás das grades. Se existe ócio é porque os Governos permitem. Cabe lembrar, a título de complementação, o quão demagógica e vil é a afirmação de que cada preso custa ao Estado alguns mil reais por mês, enquanto um trabalhador recebe apenas um salário mínimo. Se essa verba de custeio do sistema penitenciário (que é bem menor do que se divulga) deixasse de cair em bolsos corruptos e chegasse realmente ao seu destino teríamos um sistema modelo de tratamento prisional e não verdadeiras masmorras instaladas Brasil afora. Tanto é insensato defender que uma penitenciária se compare a um hotel cinco estrelas quanto tolerar que se modele como um campo de concentração. A crescente violência no Brasil não será suprimida ou detida senão pelo investimento em educação, saúde e emprego. O trabalho dignifica o homem. Já passa a hora dos detentores do Poder desmontarem o assistencialismo burguês arraigado em nossa história e que perpetua a situação de exclusão, grande (mas, claro, não única) fonte de violência. Projetos de base deverão condenar à vida, com ética e dignidade, aqueles milhões de brasileiros postados à margem (marginais, enquanto excluídos) das mínimas condições de vida e até mesmo ao socorro do nosso Poder Judiciário, que anseiamos poder tratar – ‘lato sensu’ – como sinônimo da Justiça, o qual deve ser imparcial no conhecimento dos fatos, mas parcial ao lado daqueles que clamam por seus direitos violados. Além do mais, a pena capital sempre foi instrumento de poder e do Poder a fim de manter as maiorias submissas e eliminar, legal e justificadamente, certas minorias inconformadas ou inconvenientes. A adoção da pena de morte, nos diversos países onde ela existe, não diminuiu a criminalidade ou inibiu a ação de quantos, numa ótica distorcida da vida, doentes da alma, lançam mão de métodos repudiados pela sociedade para conseguirem seus objetivos. Ao contrário, o que se percebe claramente é um aumento cada vez maior da violência, sobretudo nos Estados que adotam este tipo de pena. Ao invés de eliminar seus “bandidos”, deve o Estado, por princípio constitucional, propiciar trabalho para sua recuperação, reeducação e reintegração ao convívio comum, sem ser cúmplice de posições primitivas que remontam aos tempos da barbárie, da ‘lei de talião’. A pena capital elege o ódio e o perpetua, deixando cada vez mais distante o equilíbrio e o amor nas relações humanas. Lança todos contra a vida, que passa a ter valor relativo. Retoma a “idade da pedra” em termos de política criminal, ao abrir precedente para a vingança privada, já que muitas vezes a “Justiça” é morosa. Se nos fosse pedido um só argumento para derrubar a idéia da pena de morte, deveria ser o de que o Direito é exercitado e aplicado por homens, sujeitos a fraudes, erros, equívocos, corrupção, e toda sorte de falhas, por mais perfeitos que sejam os Códigos de Processo Penal e prudentes os promotores, juízes e jurados. Por isso, que se admita apenas uma condenação injusta em um milhão de condenações: esta vida inocente é única e sagrada, impossível de ser recriada pelo homem; por isso vale a pena lutar por ela. Em sua obra ‘Dos Delitos e das Penas’, nos ensina o eminente jurista italiano César Beccaria: “...se, ao sustentar os direitos do gênero humano e da verdade invencível, contribuí para salvar da morte atroz algumas das trêmulas vítimas da tirania ou da ignorância igualmente funesta, as bênçãos e as lágrimas de um único inocente reconduzido aos sentimentos da alegria e da felicidade consolar-me-iam do desprezo do resto dos homens.” E, por fim, se quisermos lembrar o julgamento que só se compara historicamente ao de Cristo, citemos as palavras de Sócrates, ao ouvir sua sentença de morte: “...Desejo fazer uma predição aos que me condenaram, pois no presente estou no momento em que os homens enxergam melhor o futuro, o momento de deixar a vida. Prevejo, pois, para vós, ó juízes, que se me matais tereis que sofrer, imediatamente, um castigo muito mais penoso, por Zeus! do que aquele que me infligistes, ao matar-me! Acabais de condenar-me com a esperança de que estareis livres de prestar contas de vossas vidas, mas, o que vos ocorrer será completamente inverso. Eu vos afirmo. Vereis crescer o número dos examinadores que vos colocarão à prova, pois, se credes que matando gente impedireis aos que vos reprovam de viver erradamente, estais em muito enganados! Esta forma de desembaraçar-se de censores não é nem eficaz nem honrosa; a mais formosa e fácil é, em lugar de fechar a boca dos outros, matando-os, tratar de trabalhar para tornarem-se tão perfeitos quanto possível. Eis aqui as predições que desejava fazer aos que me condenaram. Com isto, despeço-me de vós...” (Terceira parte da ‘Apologia de Sócrates’: A Alocução aos Juízes - §XXX)

Wladimir Flávio Luiz Braga -Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais -Membro da Sociedade Brasileira de Bioética -Professor de Deontologia Jurídica e Introdução ao Direito da Faculdade de Direito de Campos-RJ / UNIFLU -Professor de Deontologia Jurídica e Instituições de Direito das Faculdades DOCTUM / Leopoldina-MG -Membro da Ordem dos Advogados do Brasil – Conselho Seccional do Estado de Minas Gerais -Membro da Seção Brasileira da Anistia Internacional