A Concentração Empresarial e o Direito Brasileiro

Desde então, o fenômeno concentracionista contou com o apoio estatal, através de leis e decretos que estimularam as fusões e incorporações, bem como a abertura de capital das empresas (Decreto-lei n° 1182/71, Decreto-lei n° 285/67, Decreto-lei n° 1115/70, Decreto n° 64447/70 e Decreto-lei n° 1186/71).

Com o chamado "Programa de Promoção de Grandes Empreendimentos Nacionais" buscou-se a vitalidade do setor privado, em conformidade com uma nova concepção de empresa, inclusive com tendência a fusões (deu-se ampla liberdade para a formação dos vários tipos de ajustes, convênios, consórcios, etc., todos regulados pelos princípios da livre iniciativa e do livre mercado) e a modernas estruturas de produção e de comercialização. Tinha-se por fim fortalecer a empresa privada nacional para criar a grande empresa ou levar a empresa nacional a participar de empreendimentos de grande dimensão em setores de alta prioridade.

Tal programa de modernização abrangeu: 1) Incentivos fiscais do imposto de renda à fusão e à incorporação de empresas; 2) Modernização e reorganização industrial (através de financiamentos do BNDE e do FINAME, e com emprego de recursos do PIS e do PASEP); 3) Modernização e reorganização do comércio (através de programa próprio - PMRC - novas estruturas de comercialização e distribuição, fusões de empresas, novos métodos de gestão e controle, e consórcios de exportação); 4) Criação de estruturas mais eficientes para comercializar e distribuir produtos agrícolas (sistema nacional de Centrais de Abastecimento); e 5) Desenvolvimento da empresa agrícola (métodos modernos de produção e comercialização).

Com efeito, nos últimos trinta anos, o processo de crescimento econômico brasileiro atravessou três fases, que assim podem ser resumidas: 1) substituição das importações; 2) industrialização baseada na implantação da produção de bens de produção e no seu consumo; e 3) dinamização econômica por meio da exportação de produtos semimanufaturados e manufaturados.

E o Estado brasileiro passou a incentivar a livre iniciativa e o livre mercado, mas também passou a limitar tais liberdades empresariais quando atentavam contra a mesma liberdade dos demais, ou seja, à impossibilidade de domínio do mercado e a eliminação da concorrência para a obtenção de lucros anormais. Em relação, portanto, às várias formas de concentração empresarial, se, de um lado, o Estado, através de inúmeros benefícios fiscais e financeiros, incentivava sua realização, de outro, coibia sua ação quando contrária à livre concorrência.

Os atos de concentração fazem parte do processo natural de desenvolvimento de uma economia de mercado e, em si, não configuram práticas abusivas. Tais atos buscam aumentar a eficiência das empresas, mas não podem causar restrição à concorrência com o domínio do mercado ou com a obtenção de lucros anormais.

Existe no Brasil toda uma legislação sobre abuso do poder econômico, que regula ou impede a formação de cartel, de venda casada, de sistemas seletivos de distribuição, de preços predatórios e de atos de concentração.

A própria legislação de incentivos exige das empresas que queiram se beneficiar, indicação, em assembléia geral dos motivos ou fins da operação e do interesse da companhia na realização da concentração (no caso específico da legislação, incorporação ou fusão - Resolução n° 4 da COFIE).

A própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 173, §4°, manteve a proibição do abuso do poder econômico ao dispor que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".

O princípio da livre iniciativa é o que fundamenta primordialmente todo o sistema jurídico nacional a respeito. A norma compreende abuso do direito e do poder econômico; abuso da posição dominante; restrições à tendência grupal; formas de concentração econômica; caracterização do mercado relevante, em concreto; questão dos preços; e obtenção de lucros abusivos.

A Lei n° 8137/90, sobre o antitruste, enumera as infrações consideradas crimes. O art. 4° dessa lei, por exemplo, tipifica a concentração de empresas de qualquer tipo, que tenha por finalidade abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência.

Em paralelo, a Lei n° 8884/94, se limitando ao plano administrativo, tem como finalidade punir as infrações à ordem econômica. Estabeleceu também um controle inicial de atos e contratos relativos à atuação na esfera econômica.

Para a apuração e aplicação de penas administrativas por infrações à ordem econômica, a Lei n° 8884/94 disciplinou a existência e funcionamento de dois órgãos: a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE); a primeira com competência para apurar, através de averiguações preliminares ou de processo administrativo, as infrações à ordem econômica, remetendo os processos para o CADE, e este segundo, como órgão judicante, com jurisdição em todo o território nacional, com competência e poderes para julgar e punir, de forma preventiva ou repressiva, as infrações verificadas. Criado em 1962, com a Lei n° 8.884/94 o CADE passou a ser autarquia federal.

A função primordial do CADE é promover a concorrência no mercado brasileiro. Suas atribuições são orientar, fiscalizar, estudar e punir o abuso do poder econômico, exercendo papel tutelador (preventivo) e repressor.

Abuso do poder econômico ocorre toda vez que uma empresa se aproveita de sua condição de superioridade econômica para prejudicar a concorrência, inibir o funcionamento do mercado, ou ainda aumentar arbitrariamente seus lucros. Faz mau uso do poder que detém no mercado, ultrapassando as fronteiras da razoabilidade. Exemplos: cartel, venda casada, sistemas seletivos de distribuição, preços predatórios, atos de concentração (fusões, aquisições, incorporações e joint ventures).

As penas administrativas variam de multa até a cisão da sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, inclusive atos intervencionistas.

O CADE atua de forma repressiva, punindo os abusos, ou de forma preventiva, impedindo abusos decorrentes de atos de concentração de empresas que obrigatoriamente devem ser submetidos à sua apreciação (por exemplo o caso da AMBEV).

Não se pode, contudo, perder de mente que, de natureza administrativa, as decisões do CADE podem ser revistas pelo Poder Judiciário em vários de seus aspectos, notadamente no que toca ao procedimento legal.

Para as empresas em geral, o Direito da Concorrência impõe normas que, antes de lhes implicar restrições, implicam direitos e garantias de convivência justa com os demais entes do mercado. Mesmo que a justiça das relações seja apurada do ponto de vista do próprio mercado, seus entes são inegavelmente afetados, em benefício e em garantia daqueles que não tenham por objetivo lesar o mercado e daqueles que saibam utilizar em seu benefício as leis do mercado.

*Prof José Lúcio Monteiro - Professor de Direito da Doctum Manhuaçu

*Prof. Rogério Junqueira - Professor de Direito da Doctum Leopodina e Juiz de Fora